JUDICIÁRIO E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA - ABORTO

1 Código Penal Brasileiro

No Brasil o aborto não é permitido, de acordo com o artigo 124 do Código Penal de 1940 é proibido "Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque" (BRASIL.1940.s/p), porém o artigo 128 expõem duas hipóteses em que o aborto é permitido, são elas: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro.

A doutrina denomina as formas permitidas de aborto como aborto sentimental e aborto necessário. O primeiro diz respeito àquele realizado em decorrência de uma gravidez resultante de estupro e a segunda é realizada quando há eminente risco de morte da gestante.

A  lei penal divide o crime de aborto em seis figuras, segundo Belo são elas:

O auto-aborto, o consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento, o aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante, o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante, o aborto qualificado e os abortos legais.(BELO.1999.p.39)

Para alteração do Código Penal em relação à inclusão do aborto em casos de anencefalia fetal como excludente de ilicitude, encontrasse atualmente dois projetos de lei. Um apresentado pelo senador Duciomar Costa (PLS 183/04) e outro mais recente apresentado pela deputada Jandira Feghali (PL 4403/04). (TEODORO.2012)

Em 1984, foi apresentado ao Congresso Nacional um trabalho denominado "Anteprojeto do Código Penal, Parte Especial", o qual pretendia, entre diversas coisas, inserir na parte especial do Código Penal o aborto eugênico, ou piedoso, como uma terceira forma de excludente de ilicitude, ao lado do aborto sentimental e necessário, porém, esse não foi aprovado. (SÁ. 2002)

A mencionada alteração foi proposta da seguinte forma:

Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico se: III – há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas e mentais.

§ 1.º Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

§ 2.º No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou companheiro. (BRASIL.1984. s.p)

O novo Anteprojeto do Código Penal em seu artigo 127 traz uma terceira hipótese de excludente de ilicitude o aborto eugênico, que foi assim proposta: " Não constitui crime o aborto provocado por médico, se: III- há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável".

Acerca da discussão da ilegalidade do aborto eugênico Maria de Fátima Freire de Sá questiona: "Não seria hora do legislador inserir no Código Penal um dispositivo autorizando o aborto eugênico quando devidamente comprovada, com exames clínico, a certeza da morte do feto após o nascimento?" (SÁ.2002. p.453). Belo, por sua vez, opina:

A parte especial do nosso Código Penal data de 1940. E desde então, as notáveis evoluções sociais, jurídicas, tecnológicas não encontraram abrigo no diploma. Nesse contexto, o tratamento dispensado do aborto eugênico, segundo a visão ultrapassada do tipo penal proibitivo, mostra-se limitada, ao nosso pensar. Devemos, pois, nos preocupar com uma interpretação desse ordenamento jurídico que atenda às contemporâneas aspirações de justiça e finalidade pretendidas pelo bem comum e individual da mulher gestante (BELO.1999. p.91).

Para Reale, citado por Belo, a proibição do aborto eugênico é infundada e ineficaz, uma vez que o aborto não deveria ser mais considerado crime, porque a objetividade legal é impossibilitada por circunstâncias biológicas. (BELO.1999)

Afirma Edgard Magalhães Noronha, com opinião contraria aos demais doutrinadores,  que a autorização para a cessação da gestação no caso de deformidade do feto seria arriscada, e que “a admissibilidade se tornaria ampla e por isso mesmo perigosa: acabaria por degenerar, tornando a exceção regra.” (NORONHA.2000.p.67-68)

Pode-se concluir que muitos doutrinadores, assim como magistrados, não estão satisfeitos com a forma que o Código Penal Brasileiro aborda o crime de aborto, e o fato de não incluir em seu rol de excludentes de ilicitude o aborto eugênico. Porém muitos outros acreditem que essa inclusão geraria uma banalização nos casos de aborto de fetos com deficiências, sendo escolhido o aborto por qualquer fator, não apenas os mais graves.

2 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS apresentou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54-8/Distrito Federal), pleiteando, segundo Teodoro: 

Pela suspensão do andamento dos processos ou dos efeitos das decisões judiciais que tenham como alvo a aplicação dos dispositivos legais dos artigos 124, 126 caput e 128, I e II, do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, isto é, nas hipóteses de prática aborto eugênico, assentando-se no direito à liberdade e autonomia da gestante em interromper a gravidez, como meio de resguardar a sua dignidade humana, preservando sua saúde física, moral e psicológica (TEODORO.2012.p.207)

No dia 12 de abril de 2012, foi votado no Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54. O acordão da decisão permitiu a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, por 8 (oito) votos a 2 (dois).

Foi decidido pelos ministros que não comete nenhum crime o médico que realizar a cirurgia para aborto de feto anencefálico. Não necessitando mais, as gestantes, de autorização judicial para proceder o aborto nesse caso em específico. Porém, obviamente, é necessário o diagnostico de anencefalia.

O Ministro Relator Marco Aurélio, afirmou que existe, no caso, um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais, já que não há qualquer possibilidade de o feto sem cérebro sobreviver fora do útero da mãe. (BEZERRA.2013)

O voto do ministro Marco Aurélio foi acompanhado pelos ministros Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, presidente da corte, foram contra.

Gilmar Mendes, citado por Bezerra, em seu voto afirmou:

O aborto de fetos anencéfalos está certamente compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude, já previstas no Código Penal, todavia, era inimaginável para o legislador de 1940. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa não condizente com o espírito do próprio Código Penal e também não compatível com a Constituição. (BEZERRA.2013.s/p)

Peluso contrário à discriminação do aborto do anencefálico comparou esse ato ao racismo, declarando:

"Ao feto, reduzido no fim das contas à condição de lixo ou de outra coisa imprestável e incômoda, não é dispensada de nenhum ângulo a menor consideração ética ou jurídica nem reconhecido grau algum da dignidade jurídica que lhe vem da incontestável ascendência e natureza humana. Essa forma de discriminação em nada difere, a meu ver, do racismo e do sexismo e do chamado especismo", (PELUSO, Presidente do STF).

Sendo assim, foi reconhecido pelos ministros o direito da gestante de interromper a gravidez de feto anencefálico, e determinado à paralisação de todos os processos que discutem a mesma questão. (TEODORO.2012)

 Código Penal Brasileiro

           No Brasil o aborto não é permitido, de acordo com o artigo 124 do Código Penal de 1940 é proibido "Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque" (BRASIL.1940.s/p), porém o artigo 128 expõem duas hipóteses em que o aborto é permitido, são elas: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro.

A doutrina denomina as formas permitidas de aborto como aborto sentimental e aborto necessário. O primeiro diz respeito àquele realizado em decorrência de uma gravidez resultante de estupro e a segunda é realizada quando há eminente risco de morte da gestante.

A  lei penal divide o crime de aborto em seis figuras, segundo Belo são elas:

O auto-aborto, o consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento, o aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante, o aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante, o aborto qualificado e os abortos legais.(BELO.1999.p.39)

Para alteração do Código Penal em relação à inclusão do aborto em casos de anencefalia fetal como excludente de ilicitude, encontrasse atualmente dois projetos de lei. Um apresentado pelo senador Duciomar Costa (PLS 183/04) e outro mais recente apresentado pela deputada Jandira Feghali (PL 4403/04). (TEODORO.2012)

Em 1984, foi apresentado ao Congresso Nacional um trabalho denominado "Anteprojeto do Código Penal, Parte Especial", o qual pretendia, entre diversas coisas, inserir na parte especial do Código Penal o aborto eugênico, ou piedoso, como uma terceira forma de excludente de ilicitude, ao lado do aborto sentimental e necessário, porém, esse não foi aprovado. (SÁ. 2002)

A mencionada alteração foi proposta da seguinte forma:

Art. 128. Não constitui crime o aborto praticado por médico se: III – há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas e mentais.

§ 1.º Nos casos dos incisos II e III, e da segunda parte do inciso I, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

§ 2.º No caso do inciso III, o aborto depende, também, da não oposição justificada do cônjuge ou companheiro. (BRASIL.1984. s.p)

O novo Anteprojeto do Código Penal em seu artigo 127 traz uma terceira hipótese de excludente de ilicitude o aborto eugênico, que foi assim proposta: " Não constitui crime o aborto provocado por médico, se: III- há fundada probabilidade, atestada por dois outros médicos, de nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias que o tornem inviável".

Acerca da discussão da ilegalidade do aborto eugênico Maria de Fátima Freire de Sá questiona: "Não seria hora do legislador inserir no Código Penal um dispositivo autorizando o aborto eugênico quando devidamente comprovada, com exames clínico, a certeza da morte do feto após o nascimento?" (SÁ.2002. p.453). Belo, por sua vez, opina:

A parte especial do nosso Código Penal data de 1940. E desde então, as notáveis evoluções sociais, jurídicas, tecnológicas não encontraram abrigo no diploma. Nesse contexto, o tratamento dispensado do aborto eugênico, segundo a visão ultrapassada do tipo penal proibitivo, mostra-se limitada, ao nosso pensar. Devemos, pois, nos preocupar com uma interpretação desse ordenamento jurídico que atenda às contemporâneas aspirações de justiça e finalidade pretendidas pelo bem comum e individual da mulher gestante (BELO.1999. p.91).

Para Reale, citado por Belo, a proibição do aborto eugênico é infundada e ineficaz, uma vez que o aborto não deveria ser mais considerado crime, porque a objetividade legal é impossibilitada por circunstâncias biológicas. (BELO.1999)

Afirma Edgard Magalhães Noronha, com opinião contraria aos demais doutrinadores,  que a autorização para a cessação da gestação no caso de deformidade do feto seria arriscada, e que “a admissibilidade se tornaria ampla e por isso mesmo perigosa: acabaria por degenerar, tornando a exceção regra.” (NORONHA.2000.p.67-68)

Pode-se concluir que muitos doutrinadores, assim como magistrados, não estão satisfeitos com a forma que o Código Penal Brasileiro aborda o crime de aborto, e o fato de não incluir em seu rol de excludentes de ilicitude o aborto eugênico. Porém muitos outros acreditem que essa inclusão geraria uma banalização nos casos de aborto de fetos com deficiências, sendo escolhido o aborto por qualquer fator, não apenas os mais graves.

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS apresentou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54-8/Distrito Federal), pleiteando, segundo Teodoro: 

Pela suspensão do andamento dos processos ou dos efeitos das decisões judiciais que tenham como alvo a aplicação dos dispositivos legais dos artigos 124, 126 caput e 128, I e II, do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, isto é, nas hipóteses de prática aborto eugênico, assentando-se no direito à liberdade e autonomia da gestante em interromper a gravidez, como meio de resguardar a sua dignidade humana, preservando sua saúde física, moral e psicológica (TEODORO.2012.p.207)

No dia 12 de abril de 2012, foi votado no Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54. O acordão da decisão permitiu a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, por 8 (oito) votos a 2 (dois).

Foi decidido pelos ministros que não comete nenhum crime o médico que realizar a cirurgia para aborto de feto anencefálico. Não necessitando mais, as gestantes, de autorização judicial para proceder o aborto nesse caso em específico. Porém, obviamente, é necessário o diagnostico de anencefalia.

O Ministro Relator Marco Aurélio, afirmou que existe, no caso, um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais, já que não há qualquer possibilidade de o feto sem cérebro sobreviver fora do útero da mãe. (BEZERRA.2013)

O voto do ministro Marco Aurélio foi acompanhado pelos ministros Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, presidente da corte, foram contra.

Gilmar Mendes, citado por Bezerra, em seu voto afirmou:

O aborto de fetos anencéfalos está certamente compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude, já previstas no Código Penal, todavia, era inimaginável para o legislador de 1940. Com o avanço das técnicas de diagnóstico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal, de modo que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa não condizente com o espírito do próprio Código Penal e também não compatível com a Constituição. (BEZERRA.2013.s/p)

Peluso contrário à discriminação do aborto do anencefálico comparou esse ato ao racismo, declarando:

"Ao feto, reduzido no fim das contas à condição de lixo ou de outra coisa imprestável e incômoda, não é dispensada de nenhum ângulo a menor consideração ética ou jurídica nem reconhecido grau algum da dignidade jurídica que lhe vem da incontestável ascendência e natureza humana. Essa forma de discriminação em nada difere, a meu ver, do racismo e do sexismo e do chamado especismo", (PELUSO, Presidente do STF).

Sendo assim, foi reconhecido pelos ministros o direito da gestante de interromper a gravidez de feto anencefálico, e determinado à paralisação de todos os processos que discutem a mesma questão. (TEODORO.2012)

Helena Braga Tostes